החלטה בתיק רע"א 7585/12

1.       מונחות לפניי שתי בקשות למתן רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ר' וינוגרד) בת"א 42237-06-10 בגדרה דחה את בקשתם של שלושת המבקשים לסלק על הסף את תביעתה של משיבה 1 (להלן: המשיבה) כנגדם. בשל העובדה כי שני ההליכים מתייחסים לאותה החלטה ולנוכח החפיפה שבין טענות המבקשים בשני ההליכים הבקשות יידונו במאוחד.

2.       בין המשיבה לבין החברה הקנדיתSmowood Construction Ltd. (להלן: סמווד קנדה) נכרת הסכם קומבינציה ביום 10.7.1996 במסגרתו הוסכם כי 78% מזכויותיה של המשיבה במקרקעין באזור הגבעה הצרפתית בירושלים ומהדירות שייבנו יועברו לידי סמווד קנדה ואילו 22% יהיו למשיבה. שלוש שנים לאחר מכן נחתם הסכם נוסף, המכונה "הסכם ההמרה", ולפיו הועברו לידי סמווד קנדה יתר זכויותיה של המשיבה במקרקעין, בתמורה ל-5 מיליון דולר אשר סוכם כי ישקפו תמורה של 6 מיליון דולר בהתחשבנות עתידית. ההסכם יצא מנקודת הנחה כי בפרויקט ייבנו 135 דירות ועל כן הוסכם כי במסגרת ההתחשבנות העתידית תקבל המשיבה את ההפרש שבין 6 מיליון דולר לבין מכפלת מחירה של דירה ממוצעת בפרויקט ב-29 דירות. בעקבות הסכמים אלה הועברו מלוא זכויותיה של המשיבה במקרקעין לסמווד קנדה אשר העבירה אותן, ללא תמורה, למבקשת 1 ברע"א 7585/12 (להלן: סמווד ישראל) (78%), למשה סטולר (11%) וליעקב בכר (11%). השניים האחרונים היו בעלי המניות, בחלקים שווים, בסמווד ישראל. במהלך השנים 2007 - 2009 מכרו שני בעלי המניות את מלוא אחזקותיהם בסמווד ישראל ואת מרבית זכויותיהם במקרקעין למבקשת 2 ברע"א 7585/12 (להלן: לוסטיגמן), אשר אין חולק כי לא הייתה מעורבת ביצירת ההסכמים.

בשלב מסויים נודע למשיבה כי במסגרת הפרויקט ניתן היה לבנות 300 דירות ולא 135 כפי שטעתה או הוטעתה לחשוב. בעקבות זאת הגישה כתב תביעה כנגד סמווד ישראל, לוסטיגמן ומשיבים 2 - 4 (להלן: התביעה המקורית). בהמשך לכך, ביום 3.4.2011 הגישה המשיבה כתב תביעה מתוקן אליו צירפה את המבקש ברע"א 7587/12 (להלן: עו"ד ח'ורי) כנתבע. על פי כתב התביעה המתוקן, כל הנתבעים נטלו חלק בתרמית ובניסיון להונות את המשיבה ובכללם עו"ד ח'ורי אשר ייצג אותה כ-15 שנה, היה מעורב בגיבוש ההסכמים ואף יזם את התביעה המקורית שהגישה. לטענת המשיבה, במועד שבין הגשת כתב התביעה המקורי להגשת כתב התביעה המתוקן התברר לה כי עו"ד ח'ורי עשה יד אחת עם הנתבעים האחרים וקידם את הסכם ההמרה בתמורה לשוחד כספי.

          לשם השלמת התמונה יצוין כי בית המשפט המחוזי קבע שחשדותיה של המשיבה כנגד עו"ד ח'ורי לא נוצרו לראשונה ערב הגשת כתב התביעה המתוקן אלא התעוררו כבר בשנת 2003, כ-8 שנים לפני מועד הגשת התביעה. חשדות אלה, לצד חשדות אחרים שאינם מענייננו, נתבררו בפני האב דוד יגר, כיום שופט בבית המשפט של הכנסייה הקתולית ברומא אשר ב-7.3.2003 חיבר דו"ח המסכם את ממצאיו בנושא (להלן: דו"ח יגר). בהתייחסו לטענות בדבר ניגוד עניינים בו שרוי לכאורה עו"ד ח'ורי בהיותו נותן שירותים משפטיים הן למשיבה והן לצדדים האחרים בעסקת הגבעה הצרפתית תוך קבלת תשלום, קבע האב יגר כי אכן קיים קושי במצב זה ואף המליץ שלא להתיר זאת להבא, אולם סבר כי אין מדובר בהפרת חובת אמון כלפי המשיבה בהינתן שהכספים שקיבל מהצדדים האחרים הם בגדר שכר טרחה.

          בד בבד עם הגשת כתבי ההגנה, הגישו כל המבקשים בקשות לסילוק על הסף של התביעה המתוקנת על בסיס מספר עילות ובהן העדר ייפוי כוח כדין, התיישנות, שיהוי, השתק שיפוטי, חוסר ניקיון כפיים ועוד. התקיים דיון בפני כב' השופט ר' וינוגרד ובסיומו ניתנו החלטות בבקשות שונות ובהן הבקשות לסילוקה על הסף של התביעה. נקבע כי דין הבקשות להידחות. באשר לעילת ההתיישנות פסק בית המשפט קמא כי "שעה שעניינו של רמאי עומד בפני בית המשפט... המבחן המופעל אינו המבחן האובייקטיבי אלא המבחן הסובייקטיבי". לנוכח זאת נקבע כי מועד היווצרות העילה אינו מועד חתימת ההסכמים ואף לא מועד התעוררות החשד הראשוני כנגד עו"ד ח'ורי כי אם המועד בו חשד זה קיבל ממשות סובייקטיבית מבחינתה של המשיבה. ממשות זו נוצרה, כך נקבע, בעקבות תצהירו של עו"ד ח'ורי בתביעה אישית שהגיש כנגד הצדדים האחרים. משהגיע לידי המשיבה התצהיר נוצרה אצלה ההבנה - הסובייקטיבית - כי לתרמית שלטענתה התנהלה נגדה היה שותף לכאורה גם עורך דינה. מאותו טעם נדחתה גם הבקשה לסילוק על הסף מחמת שיהוי. באשר לטענות בדבר ניהול הליכים בחוסר תום לב ותוך הסתרת מסמכים שונים נקבע כי "לא די בהן כדי להביא למסקנה כי דין התביעה להידחות על הסף" (שם, פסקה 20).

3.       מכאן בקשות רשות הערעור שלפניי. כל המבקשים מכוונים את טענותיהם כנגד דחיית הבקשה לסילוקה על הסף של התביעה מחמת התיישנות. מוסיף על כך עו"ד ח'ורי ומעלה גם את טענתו למעשה בית דין, טענה המקימה לשיטתו הצדקה נוספת לדחייתה על הסף של התובענה. לטענת המבקשים שגה בית המשפט קמא בקובעו כי עילת התביעה לא התיישנה. לשיטתם, העובדות והראיות העומדות בבסיס עילת תביעתה היו קיימות במועד מוקדם בהרבה מהנטען "אילולא [המשיבה]עצמה את עיניה". על פי קו זה, העובדה כי המשיבה העלתה כבר בשנת 2003 טענות כי ההסכם נחתם עקב תרמית והטעיה להן היה שותף עורך דינה משמען כי תחילתו של מרוץ ההתיישנות הוא, לכל המאוחר, ממועד זה. באשר לטענת מעשה בית דין, עו"ד ח'ורי סבור כי יש לראות בקביעותיו "המזכות" של האב יגר, המכהן כיום כשופט בית המשפט העליון בוותיקן, קביעות של מותב שיפוטי למחצה המקימות מעשה בית דין.

4.       עיון בהחלטת בית המשפט המחוזי ובטענות הצדדים איננו מגלה עילה להתערבות בית משפט זה. נפסק כי על בית המשפט לנקוט זהירות רבה בבואו לעשות שימוש בסמכותו לדחות תביעה על הסף על פי תקנה 101 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, וכי שימוש כזה ייעשה במקרים מובהקים. הטעם לכך הוא שדחייה על הסף מונעת למעשה את בירור התובענה לגופה, מגבילה בכך את גישתם של התובעים לערכאות ואף עשויה ליצור מעשה בית דין אשר יחסום את התובעים מכאן ולהבא (ראו ע"א 8986/10 שהאב חמד מנאסרה ואח' נ' אבו ליל ח'אלד סעיד עבד אלרחים ואח', פסקה 5 (21.1.2013) והפסיקה הנסקרת שם).

          המקרה שלפנינו איננו נמנה עם מקרים מובהקים אלה. בתביעות שעילתן תרמית דוגמת התביעה ממנה צמח ההליך שלפנינו, לא ניתן לומר כי שעון ההתיישנות החל לתקתק ברגע בו התעורר לראשונה חשדו של הקרבן-לכאורה. מטבען של פרשיות תרמית כי הקרבן עשוי לנוע פרק זמן לא מבוטל על הציר שבין מתן אמון ברוקם התרמית לבין הפנמה כי נפל בפח למזימה מעשה ידיו. בתווך, בין שני קצוות אלה מצויות רמות שונות של חשד, שמידתו עולה ויורדת ככל שהספקות בליבו של הקרבן מתרבים או מתמעטים. מהי הנקודה המשפטית בה מתחיל מרוץ ההתיישנות על ציר הזמן של גילוי תרמית על ידי הטוען לקיומה?

סעיף 7 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 מתווה הסדר התיישנות מיוחד לתביעות שעילתן תרמית וקובע: "היתה עילת התובענה תרמית או אונאה מצד הנתבע, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעה לתובע התרמית או אונאה". בפסיקה חודדה נקודה זו ונקבע כי "אכן מתחיל מרוץ ההתישנות למן המועד בו נודעו לתובע העובדות המהוות את התרמית, וזאת גם אם יכול היה לדעתן מוקדם יותר אילו נקט בזהירות סבירה או שהוא אדם בלתי סביר" (ע"א 590/84 פינס נ' אמת שיפוט חברה לבנין ופיתוח בע"מ (15.7.1986); דיון זה הובא גם בע"א 3752/09 לוטפי סלים חמאם נ' עזבון המנוח איברהים חמאם (17.1.2010)). עינינו הרואות אם כן כי הידיעה הנדרשת היא ידיעה סובייקטיבית של דבר התרמית. במסקנה זו אין די שכן גם ידיעה סובייקטיבית יכולה להתקיים בעוצמות שונות. מעבר לכך, ידיעה סובייקטיבית אינה נגזרת אך ורק מהצהרת והערכת "היודע" מתי ידע. הנתונים האובייקטיביים של המקרה עשויים לסייע גם הם בקביעת מועד הידיעה ולו ככלי עזר.

עם זאת, העיקרון של ידיעה סובייקטיבית כאמת מידה לתחילת מרוץ ההתיישנות בעילת תרמית - יישמר. זאת בשל אופייה המיוחד במישור המהותי של עילת התרמית מצד חשיבותה של הבנת המרומה, ואופייה המיוחד במישור הדיוני של טענת התיישנות שבכוחה לסגור את שערי בית המשפט שלא על בסיס הכרעה לגופו של עניין.

כיצד נגדיר אם כן מהו "היום שבו נודעה לתובע התרמית". האם ניתן לזהות יום זה עם היום בו נוצר אצל התובע החשד הראשוני כנגד הנתבע, כטענת המבקשים בהליך שלפנינו? הפסיקה השיבה על כך בשלילה -

הוראת סעיף 7 הנ"ל היא בבחינת דין מיוחד. ייחודה של ההוראה הוא בשניים: ראשית, בהגדרת מועד תחילת ההתיישנות; ושנית, בקביעת אמת-מידה של ידיעה ממשית וסובייקטיבית אודות התרמית, שרק בהיווצרותה "תתחיל תקופת ההתיישנות" (ע"א 675/87 מידל איסט אינווסטורס נ' בנק יפת בע"מ, פ"ד מג(4) 861, פסקה 8 (1989)).

במקרה שלפנינו, חשדה של המשיבה אמנם התעורר כבר בשנת 2003 אולם הדו"ח שחיבר האב יגר פוגג את החשדות והשקיטם עד שהגיע לידיה מידע שביסס אצלה את החשד באופן סופי והוביל להגשת התביעה המתוקנת. לצורך הפעלת שעון ההתיישנות אין די בצורך אובייקטיבי לדעת, וגם לא בחשדות סובייקטיבים. נדרשת ידיעה ממשית וסובייקטיבית. כפי שנקבע על ידי בית המשפט קמא על בסיס החומר העובדתי שהונח לפניו, חשדותיה של המשיבה בשנת 2003 לא הבשילו לכדי "ידיעה ממשית וסובייקטיבית" עד לשלב מאוחר, בסמוך להגשת התביעה. קביעה זו נסמכה על ממצאים עובדתיים בדמות נתונים אובייקטיביים של המקרה, ביניהם הנתון לפיו המשיבה המשיכה להעסיק את עו"ד ח'ורי גם לאחר 2003 והוא אף ליווה את הגשת התביעה המקורית שהגישה. נתון זה, לצד נימוקים נוספים שמעלה בית המשפט קמא, מעניק חיזוק משמעותי לאפשרות לפיה לא התגבשה אצל המשיבה ידיעה סובייקטיבית ממשית עד לערב הגשת התביעה המתוקנת. מטעם זה נראה כי אכן אין לקבל את בקשת הדחייה על הסף ככל שהיא נשענת על טענת התיישנות, וכי העובדות שהוצגו בשאלה זו - הן מטעם המבקשים-הנתבעים והן מטעם המשיבה-התובעת - דורשות בירור עובדתי נוסף החורג מתפקידו של השלב המקדמי בהליך. גם בכך נהג בית המשפט המחוזי בזהירות ראויה בקובעו כי "אם אכן יתברר לאחר שמיעת הראיות כי הדברים אינם כפי שהם עולים לכאורה מכתבי הטענות או ממסמכים כאלה ואחרים... או אז ניתן יהיה להורות על דחיית התביעה בשל התיישנות עילתה" (סעיף 18 להחלטה).

מלבד סוגיית עוצמת ידיעתה הסובייקטיבית של המשיבה באשר לעילת התרמית כקריטריון מפתח בשאלת ההתיישנות, יצוין כי בפי המשיבה טענות ועילות נוספות בתביעתה, טענות אשר יוצרות אפשרויות חלופיות לשרטוט לוחות הזמנים לעניין ההתיישנות גם מבלי להזדקק למהות ידיעותיה בשנת 2003. כך הדבר באשר לטענתה כי מועד היווצרות העילה הוא במועד התגבשות הנזק, ובמקרה שלפנינו במועד בו טוענת המשיבה להפרה של ההסכם עם הנתבעים, בחודש מאי 2010. אם תתקבל אפשרות זו הרי שטענת ההתיישנות נשמטת מאליה. נראה כי כמו שאלת הידיעה הסובייקטיבית, גם שאלה זו מחייבת בירור עובדתי ומשפטי נוסף אשר מקומו בהליך העיקרי (וראו פסקה 19 להחלטה).

5.       באשר לטענת "מעשה בית דין" - שלא כשיטת עו"ד ח'ורי, הקביעה כי לדו"ח יגר יש משקל לעניין שאלת התיישנות העילה, איננה מחייבת כי לדו"ח זה יש משקל נורמטיבי העולה כדי מעשה בית דין. נבחין ונאמר כי השפעה על עוצמת הידיעה הסובייקטיבית שניתן לייחס למשיבה בדבר התרמית לחוד, ומתן תוקף אובייקטיבי-נורמטיבי לממצאיו של האב יגר לחוד. המשיבה שטחה את חשדותיה בפני האב יגר בשנת 2003 וזה חיווה את דעתו בפניה. חוות דעתו שבאה לידי ביטוי בדו"ח שחיבר השקיטה את חששותיה של המשיבה עד שאלה התעוררו שוב בסמוך למועד הגשת התביעה. קביעה זו איננה תלויה בכך שנראה בדו"ח זה מעשה בית דין שבגלל היותו כזה סמכה עליו המשיבה את ידיה, כי אם בכך שבמישור הסובייקטיבי ייחסה לו המשיבה משקל של ממש.

יודגש עוד כי משמעות ההחלטה שלא לדחות על הסף את התובענה, אין פירושה דחיית טענות המבקשים לגופן כי אם אך קביעה שאין בטענות אלו כדי להקים עילה לסילוק התובענה על הסף. מכלול הטענות של המבקשים עוד יידונו לגופן בהליך העיקרי של בירור התובענה ויינתן להן המקום והמשקל הראוי. וכפי שהובהר בפסיקה (ע"א 439/76 הסתדרות מכבי ישראל נ' מדינת ישראל, פ"ד לא 770 (1977)) לגבי החלטות כגון דא:

החלטה שכזו אינה סוגרת את התיק. ההיפך הוא הנכון. לאחר מתן החלטה כזו מתחילה פרשת הראיות, ולשופט נותרה עוד מלאכה רבה לעשותה בטרם ייסגר התיק. החלטה שכזו איננה קובעת אלא את גורלו של צעד אחד במשפט ואין לומר עליה לבטח שיש בה משום קיפוח בעל-דין שנגדו היא ניתנה, שכן אותו בעל-דין יכול בסופו של הדיון לזכות במשפט, ואם יינתן פסק-הדין לטובתו, יוצא שלא קופח כלל (שם, עמ' 774).

בשולי הדברים אוסיף כי מקובלים עליי גם דברי בית המשפט קמא ולפיהם "הבקשות [לדחייה על הסף] משתרעות על עשרות עמודים ומתבססות על עשרות מסמכים, ויש בכך אינדיקציה לכך שאכן יש מה לברר במסגרת התובענה, ואין מקום להורות על דחייתה על הסף" (עמ' 45 להחלטה). מובן שאין מדובר בכלל, וודאי שלא בכלל גורף, אולם מורכבות הטענות המקדמיות במקרה שלפנינו, גם בפן העובדתי, ועומק הבירור העובדתי והמשפטי הדרוש כדי להכריע בהן אכן מהווה אינדיקציה לכך שהמקרה שלפנינו איננו מסוג המקרים המובהקים בהם יש לדחות את התובענה על הסף. כאמור, מצאנו כי אינדיקציה זו נמצאת מתאשרת לנוכח הנימוקים לגופם של דברים. יובהר כי אין בהחלטה כדי לומר דבר באשר לסיכויי התובענה עצמה או על משקלן של טענות הנתבעים אלא אך ורק כי מקומן יכירן בהליך לגופו ולא בשלב מקדמי המצדיק דחייה על הסף. כאמור לעיל, אפשרות דחיית התובענה בשל התיישנות העילה קיימת ועומדת גם בהמשך הדרך.

6.       בטרם סיום, אתייחס לבקשה שהונחה לפניי מטעמו של עו"ד ח'ורי ביום 5.3.2013 וכותרתה "בקשה להוספת ראיות חפציות חדשות ותוספת טיעון לבקשת רשות הערעור". ארבע הראיות שהוספתן מתבקשת כוללות סרט וידאו משנת 2003 ובו שוטחת מזכירתו של עו"ד ח'ורי את חשדותיה באשר לעו"ד ח'ורי בפני האב יגר; דוא"ל פנימי מיום 9.6.2011 שנכתב על ידי האב יגר ונמענו האב פייר בטיסטה מטעם המשיבה; מסמכים מתוך קלסר שנמסר למשיבה בשנת 2003 וכן תצהירים הנוגעים להגשת מסמכים אלה על ידי המשיבה במסגרת התביעה העיקרית.